In particolare, le Sezioni Unite, su rimessione effettuata dalla Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, hanno focalizzato il proprio intervento nomofilattico sulla necessità di formulare principi di diritto in merito alla qualificazione quale forma di indebitamento finanziario dell'ente locale delle operazioni di swap che prevedono un "upfront" e alla competenza esclusiva del Consiglio Comunale in relazione alla stipula dei relativi contratti. (...)

Muovendo innanzi tutto dall'approccio metodologico, appare che l'intervento delle Sezioni Unite, più che volto a dirimere contrasti in seno alle sezioni semplici, sia da intendersi quale presa di posizione ai sensi del secondo comma dell'art. 374 c.p.c., in merito ad "una questione di massima di particolare importanza". In tal senso va letto, a parere di chi scrive, il passaggio della sentenza in cui si afferma la necessità "di allargare lo sguardo al fenomeno sottostante alla odierna controversia".

In primis ciò che non convince appieno sono alcune assunzioni cui la Corte perviene nel proprio percorso di inquadramento preliminare della fattispecie in discorso. In particolare, ci si riferisce alle affermazioni secondo cui:

• (a) i contratti derivati non avrebbero la natura di strumenti finanziari;
• (b) a necessità di sostanziare con scenari probabilistici la stipula dei contratti derivati al fine di accertarne la liceità;
• (c) nell'ambito delle operazioni in derivati esisterebbe un conflitto di interessi "naturale" tra cliente e intermediario.

Sotto il primo profilo, la Corte afferma che i contratti derivati non avrebbero, nel nostro ordinamento, una definizione unitaria e, al contempo, la varietà delle strutture dei contratti derivati rende pressoché impossibile individuarne una. Inoltre, i contratti derivati swap (oggetto della pronuncia) sono usualmente over the counter, ovvero non negoziati sui mercati regolamentati, e tale caratteristica farebbe dubitare della stessa natura di strumento finanziario del derivato.

Ad avviso di chi scrive, il quadro delineato dalla Corte in merito alla dubbia riconducibilità dei derivati nel novero degli strumenti finanziari risente di talune inesattezze. La qualificazione dei derivati OTC come strumenti finanziari non solo non è mai stata posta in dubbio sia da Consob (si veda solo a titolo esemplificativo la Comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009 in tema di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi) che dalla stessa giurisprudenza, ma trova a ben vedere conferma diretta nel TUF che, pur con varie modificazioni, ha sempre incluso gli swap tra gli strumenti finanziari a prescindere dalla loro negoziabilità sul mercato che è invece richiesta solo per i "valori mobiliari", sottocategoria degli strumenti finanziari. Del resto, se non fossero strumenti finanziari, si dovrebbe ritenere che l'attività di intermediazione avente ad oggetto contratti swap si sottragga all'applicazione della disciplina sui servizi di investimento, posta a tutela degli investitori, il che non sembra né auspicabile né sostenibile (né sostenuto dalla Corte).

A parere di chi scrive, non sembra neppure convincente l'argomentazione per la quale i contratti di swap dovrebbero prevedere la prospettazione degli scenari probabilistici di andamento dei tassi quale elemento rilevante per la definizione dell'oggetto o della causa del contratto. Infatti, la prospettazione degli scenari probabilistici mal si concilia da un lato con quella che realmente è la causa aleatoria del contratto di swap e, dall'altro, con l'evoluzione normativa degli strumenti e prodotti finanziari. Si consideri infatti che, nel contratto di swap di copertura, la causa in concreto del contratto – ovvero l'interesse giuridico che il contratto intende soddisfare – è rappresentato dalla protezione sull'indebitamento rispetto al rischio di fluttuazione dei tassi, e dunque una funzione analoga a quella "assicurativa" con carattere aleatorio. L'indicazione degli scenari probabilistici attiene invece alle "prospettive di convenienza" dell'operazione, e non alla funzione (aleatoria) che il contratto è diretto a soddisfare. Proprio la natura aleatoria del contratto derivato (alla pari del contratto assicurativo) consente di epurare dal perimetro della sua causa ogni elemento attinente alla prospettiva convenienza del contratto, pena il suo snaturamento.

Seguendo il ragionamento della Corte, dovrebbe giungersi a sostenere che, nell'assicurazione sul furto o sul rischio incendio, la compagnia assicurativa debba indicare - quale elemento essenziale del contratto – le probabilità che si verifichi l'evento assicurato, il che non è evidentemente ragionevole sostenere. In tale contesto, non è peraltro un caso che le recenti modifiche normative sui prodotti assicurativi finanziari (c.d. IBIP) - intervenute in occasione della modifica del Regolamento Emittenti Consob - abbiano eliminato la presentazione degli scenari probabilistici dal set informativo previsto per tali tipologie di prodotti . Peraltro, la discussione in dottrina sulla necessità o meno dell'inclusione degli scenari probabilistici a fini informativi prima della conclusione di contratti derivati OTC era già ben nota e, sia la Consob con la già richiamata Comunicazione sui prodotti "illiquidi", sia ancora prima il legislatore italiano e comunitario avevano, secondo precise scelta di politica legislativa e non per mera dimenticanza, deciso di non includere tali scenari nel pacchetto informativo da presentare al cliente prima della conclusione di un contratto derivato

In merito al passaggio della sentenza in cui si dà atto dell'esistenza di un ineliminabile conflitto di interessi tra l'intermediario e il cliente non appare possibile, a parere di chi scrive, un'enunciazione di principio su tale aspetto trattandosi, viceversa, di questione da valutarsi alla luce di elementi rigorosamente fattuali, e quindi caso per caso.

Infatti, a giudizio delle Sezioni Unite, il potenziale conflitto di interessi discende dall'esistenza di un rapporto consulenziale, dato per assunto e quindi sempre ed inesorabilmente presente, che sommerebbe in capo all'intermediario il duplice ruolo di consulente e di controparte dell'operazione in derivati. Nella sostanza, tale circostanza sembra essere inquadrata dalla Corte alla stregua di un elemento costitutivo, da darsi sostanzialmente per "scontato", della fattispecie.

Viceversa, se è ben possibile che nel singolo caso concreto sussista tra intermediario e cliente un contratto di consulenza avente ad oggetto le strategie di impiego dei contratti derivati nell'ambito delle scelte di investimento del cliente, è altrettanto vero che il cliente – soprattutto laddove sia una impresa o un ente pubblico – è spesso un operatore sofisticato e padrone delle tecniche di tesoreria; in tale secondo caso, è il cliente che compie autonomamente le proprie valutazioni e ricerca nell'intermediario l'esclusiva disponibilità a rendersi controparte dell'operazione e non un supporto di tipo consulenziale. Prova ne sia che la stragrande maggioranza dei contratti derivati OTC che vengono negoziati con la clientela viene documentato con modelli contrattuali di legge inglese (ISDA Master Agreement) che prevedono, quali clausole "standard", proprio dichiarazioni e garanzie volte a precisare che l'intermediario bancario opera nei riguardi del cliente come controparte dell'operazione e non come consulente (a meno ovviamente di diverse situazioni specifiche).

Altro e diverso discorso (che tuttavia trova già una chiara disciplina nel tessuto normativo) è la necessità che in quei casi concreti nei quali può effettivamente sorgere un conflitto di interessi fra intermediario e cliente trovino piena applicazione anche nella specifica fattispecie dell'operatività in derivati "OTC" le norme di condotta dell'intermediario volte a circoscrivere il rischio di un potenziale detrimento a danno del cliente. (...)

Passando all'esame dei passaggi della sentenza relativi a temi relativi squisitamente alla natura del cliente quale ente locale, è bene soffermarsi almeno su un paio di aspetti cruciali toccati dalla decisione.

Il primo attiene alla natura di "indebitamento" (per come formalmente individuato ai sensi dell'art. 3 della legge 350 del 2003) del c.d. upfront ricevuto dal cliente e pagato dalla banca in occasione della sottoscrizione di alcune delle operazioni concluse. L'upfront, nella tecnica finanziaria, consiste in un importo finanziario erogato all'avvio di un derivato, e che servirebbe per riequilibrare un contratto che preveda uno squilibrio iniziale di posizioni. Si badi bene che tale upfront era espressamente previsto come un elemento "possibile" (e quindi ammissibile) dei contratti derivati conclusi dagli enti locali, entro il limite del 1% dell'indebitamento coperto ai sensi del D.M. 389 del 2003. Solo a partire dall'esercizio finanziario 2015 ed a seguito di una precisa scelta legislativa, l'upfront è stato equiparato ad un formale indebitamento, e quindi da trattarsi come tale. Così però non è per le Sezioni Unite, che – in un certo senso riscrivendo la storia – pretendono che l'ente locale e la banca controparte adottassero nella negoziazione del derivato OTC nel 2003 un'interpretazione del fenomeno così estensiva che lo stesso legislatore è stato necessitato di codificare in varie fasi e con modalità variabili fino al 2014, atteso che la prassi costante era stata nel senso diametralmente opposto almeno fino al 2008. (...)

L'ulteriore elemento esaminato dalla Corte, è, se vogliamo, un corollario di quanto appena visto in tema di indebitamento contratto dall'ente locale per effetto di un contratto derivato. In sostanza, sostengono i giudici, se per effetto del derivato si può creare indebitamento, allora è necessario che tale indebitamento venga autorizzato dall'unico organo a ciò deputato in un ente locale, e cioè il Consiglio Comunale ai sensi dell'art. 42 del D.lgs. 267/2000 (TUEL). Da un punto di vista logico la conclusione potrebbe anche ritenersi corretta, e quindi condivisibile. Tuttavia, anche qui, è la premessa a sembrare imprecisa e non del tutto esatta: un derivato è – innanzitutto – uno strumento di gestione dell'indebitamento, ed in particolare di copertura dello stesso (nel caso degli enti locali). Sostenere che tramite il derivato si generano passività "pluriennali" significa non aver del tutto chiara la funzione dello strumento, che per l'appunto è conclusione con finalità di "copertura" rispetto a rischi finanziari. Ogni copertura ha un costo, ed ogni derivato può prevedere dei flussi di pagamento differenziali pluriennali, e la fissazione di tali flussi è per definizione mutevole. Ebbene sì, assumere una copertura a volte può significare anche che il soggetto coperto finisca per spendere di più di quanto aveva originariamente previsto ai sensi dell'indebitamento sottostante (e per tornare all'esempio di cui sopra, tutti noi stipuliamo contratti di assicurazione RCA sperando di non doverlo mai "attivare").

Ma sulla base di ciò si può arrivare sostenere che, necessariamente, per la conclusione di un qualsiasi strumento di gestione del proprio pregresso indebitamento si debba scomodare il supremo organo consiliare di un ente locale (che sarebbe quindi chiamato a discettare del contratto clausola per clausola)? Tale conclusione appare francamente eccessiva, tanto più che ancora una volta la sanzione prevista è la più grave in assoluto, e cioè quella della nullità.

In conclusione, ci si può aspettare che questa sentenza costituisca un precedente giurisprudenziale in grado di indirizzare una nuova stagione di controversie tra banche ed enti locali?

La risposta parrebbe essere negativa, e per almeno due ordini di ragioni.
La prima per cui il caso portato all'esame della Corte era dotato di elementi di peculiarità che lo rendono davvero peculiare, sia quanto all'inquadramento delle problematiche sottese, sia per quanto attiene al momento "storico" in cui dette operazioni erano state concluse.

La seconda di ordine più metodologico attiene alla costruzione stessa della sentenza delle Sezioni Unite; come si è visto sopra la Corte arriva a decisioni anche innovative (fin troppo "innovative" rispetto al diritto vivente alla data di conclusione dei contratti), ma partendo da assunti di base errati o comunque che sono dati per scontati in via di fatto. Ebbene, non sarà quindi difficile per altri giudici in futuro discostarsi dalle conclusioni cui pervengono le Sezioni Unite semplicemente riuscendo a dimostrare, sia in via di fatto, sia con argomentazioni di diritto, che le premesse di base da cui parte il ragionamento della Corte in questa sentenza non sono estensibili "in automatico" ad altri casi specifici che presentino elementi anche solo parzialmente diversi.